Según datos oficiales, en 22 años ProInversión habría generado más de US$ 35 mil millones de inversiones mediante la adjudicación de 126 contratos bajo la modalidad de APP. Cambios a la Ley de APP han traído incertidumbre sobre uno de sus principales atractivos para inversionistas.
El reciente Decreto Legislativo N° 1691, que modificó la Ley de Asociaciones Público-Privadas (APP), Decreto Legislativo N° 1362, ha generado cierta preocupación por un cambio en las reglas aplicables a los esquemas de pago a los inversionistas que desarrollan proyectos de esta naturaleza. Eduardo Ortega, asociado principal del Departamento de Derecho Administrativo de Garrigues, comparte la inquietud, pero indica que la modificatoria también presenta oportunidades interesantes para optimizar el sistema.
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El cambio que genera incertidumbre es la aparente limitación de los esquemas de pago. “El esquema habitual en el Perú ha implicado la emisión de certificados de avance de obras transferibles a terceros, los cuales dan derechos de cobro incondicionales e irrevocables a su titular por el importe de la inversión efectuada en dicho componente” explica Ortega. Indica además que, en los primeros contratos, el inicio de los pagos asociados a tales certificados podía hacerse efectivo a partir de una fecha fija determinada (o determinable).
En los contratos más recientes, estos pagos se iniciaban tras la fecha de entrada en operación del proyecto, como una forma de alinear los incentivos del Estado y de los privados. A pesar de este cambio, el esquema seguía resultando atractivo para los inversionistas, en tanto facilitaba el acceso a financiamiento para la ejecución de las obras.
El abogado señala que con la modificación cabría interpretar que los únicos esquemas de pago posibles serían aquellos en función de los niveles de servicio o en atención a la disponibilidad de la infraestructura. “Si se llegase a admitir solo estos dos esquemas, la construcción no generaría derechos de cobro autónomamente en esa etapa, sino que la inversión en obras se recuperaría durante el periodo de operación y mantenimiento”, detalla Ortega, quien agrega que, en tanto la remuneración durante esta última etapa puede fluctuar, la predictibilidad en la recuperación de la inversión en obras puede verse afectada.
Para el período 2024 – 2026, ProInversión prevé adjudicar 96 proyectos de APP y Proyectos en Activos por US$ 24 mil millones. El experto en Derecho Administrativo advierte que “el impacto de una modificación de este tipo seguramente se podrá apreciar en los procedimientos de selección para la adjudicación de nuevos proyectos de APP, toda vez que es posible que las ofertas de los postores se encarezcan al dificultarse el acceso al financiamiento de las obras”. Será crucial que la reglamentación se elabore desde un punto de vista técnico para garantizar la continuidad de las inversiones.
Pero no todo es negativo
Ortega identifica también aspectos positivos en la reforma. Destaca el reforzamiento del rol de ProInversión, que ahora podrá asumir -como sujeto activo- los procesos de adquisición y expropiación de predios de manera temprana, así como emitir informes durante la fase de ejecución contractual. “Esto permitirá aprovechar el conocimiento técnico y legal que ProInversión adquiere en la fase de estructuración y transacción de las APP a su cargo; sin embargo, habrá que dotar de recursos a dicha institución”, agrega.
Otro cambio positivo es la posibilidad de suscribir adendas a los contratos en situaciones de emergencia o para realizar inversiones adicionales. Ortega explica que ahora será posible que se definan criterios, procedimientos y metodologías diferenciadas para estos casos puntuales. “Con la norma correctamente reglamentada se daría flexibilidad a las partes para modificar los contratos, siendo que ahora mismo deben seguir un conjunto de formalidades aplicables en general que pueden tardar meses”.
